hanrei @Wiki H17. 9.30 大阪高等裁判所 平成16年(ネ)第1888号 損害賠償請求控訴事件



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1 内閣総理大臣の靖國神社に対する3度の参拝について,少なくとも行為の外形において,国家賠償法1条1項にいう,内閣総理大臣としての「職務を行うについて」なされたものと認められた事例
2 内閣総理大臣の靖國神社に対する3度の参拝が,憲法20条3項の禁止する宗教的活動に当たるとされた事例
3 内閣総理大臣の靖國神社に対する3度の参拝が,控訴人らの権利ないし法的利益を侵害するものとはいえないとされた事例


          主   文
 1 本件控訴を棄却する。
 2 控訴費用は,控訴人らの負担とする。
          事実及び理由
第1 控訴の趣旨
 1 原判決を取り消す。
 2 被控訴人らは,控訴人らそれぞれに対し,連帯して1万円及びこれに対する平成15年1月14日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
 3 訴訟費用は,第1,2審とも被控訴人らの負担とする。
 4 2につき仮執行宣言
第2 事案の概要
  本件は,被控訴人国の内閣総理大臣である被控訴人小泉純一郎(以下「被控訴人小泉」という。)が,平成13年8月13日,平成14年4月21日及び平成15年1月14日,被控訴人靖國神社が設置している靖國神社(以下「靖國神社」という。)に参拝(以下,平成13年8月13日の参拝を「本件第1参拝」,平成14年4月21日の参拝を「本件第2参拝」,平成15年1月14日の参拝を「本件第3参拝」と,各参拝を合わせて「本件各参拝」とそれぞれいう。)したところ,控訴人らが,本件各参拝により,戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め,戦没者をどのように回顧し祭祀するかしないかに関して,公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し行う権利ないし利益を侵害されたとして,被控訴人国に
対しては,国家賠償法(以下「国賠法」という。)1条1項に基づき,被控訴人小泉及び被控訴人靖國神社に対しては,民法709条に基づき(被控訴人小泉については故意又は重過失があったとして),連帯して,控訴人らそれぞれにつき損害賠償金1万円及びこれに対する最後の不法行為の日(本件第3参拝の日)である平成15年1月14日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
 1 前提事実(争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実)
  (1) 控訴人ら
    別紙日本在住控訴人目録記載の控訴人らは現在日本に,別紙台湾控訴人目録記載の控訴人らは現在台湾にそれぞれ在住しているが,いずれも,被控訴人小泉の本件各参拝により後記のとおり権利ないし利益を侵害されたと主張する者らである。
  (2) 被控訴人小泉
    被控訴人小泉は,本件各参拝当時,内閣総理大臣の地位にあった者である。
  (3) 被控訴人靖國神社
    被控訴人靖國神社は,宗教法人法に基づき,東京都知事の認証を受けて設立された宗教法人であって,宗教施設である靖國神社を設置している。
  (4) 本件各参拝
    被控訴人小泉は,平成13年8月13日(本件第1参拝),平成14年4月21日(本件第2参拝)及び平成15年1月14日(本件第3参拝)にいずれも靖國神社に参拝した。
 2 争点
  (1) 本件訴えの適否
  (被控訴人小泉)
    控訴人らによる被控訴人小泉に対する本件訴えは,憲法によって保障された被控訴人小泉の思想信条の自由,信教の自由を侵害する不当な目的でなされた政治目的実現のためのものであって,その違法性の程度は極めて著しく,訴訟提起自体を不適法とするものと評価されるから,控訴人らの本件訴えは,却下を免れない。
  (控訴人ら)
    争う。 
  (2) 本件各参拝の職務行為性
  (控訴人ら)
    国賠法1条の「その職務を行うについて」とは,加害行為が,①職務行為自体を構成する場合はもちろん,②職務遂行の手段としてなされた場合や,③職務の内容と密接に関連し職務行為に付随しなされる場合も含み,また客観的に職務行為の外形を有すれば足り,真実職務行為かどうかも,加害公務員が有した個人的な目的や私的な意図も問わないものと解される。
    外形標準説は,事実的不法行為の場合も職務行為の判断基準になりうるものである。
    内閣総理大臣の行為について,「個人行為」と「職務行為」の他に,「地位に伴う行為」という分類を認めることはできない。
    そして,本件各参拝は,その外形的事実に,その前後の状況や事情をも参照して客観的に観察し,総合的に判断すれば,以下のとおり,客観的に職務執行の外形を備える行為というべきである。
   ア 被控訴人小泉は,本件各参拝について,公用車を使用した。被控訴人小泉が,警備上の都合,緊急時の連絡の必要などから,私人としての行動の際にも,必要に応じて公用車を使用することがあったとしても,公用車を使用することは,客観的に職務行為の外形を備える行為の重要な構成要素となる。
   イ 被控訴人小泉は,本件各参拝に際し,靖國神社において「内閣総理大臣小泉純一郎」と記帳し,さらに,献花に付された名札に「内閣総理大臣小泉純一郎」と記載させた。被控訴人小泉は,公私の区別が議論されている時に,しかもいつもは肩書を書かないのに,あえて上記のような記帳等をした。記帳に当たり,その地位にある個人を表すために肩書を付したとしても,これを客観的にみれば,職務行為の外形を備える行為の重要な構成要素となる。
   ウ 被控訴人小泉は,本件各参拝に際し,秘書官とともに靖國神社に赴いた。緊急時の連絡の必要などからであったとしても,秘書官とともに靖國神社に赴いたことは,客観的に職務行為の外形を有しているとの判断要素の一つとなる。
   エ 被控訴人小泉は,内閣総理大臣に就任前の自由民主党(以下「自民党」という。)総裁選挙において,就任したら内閣総理大臣として靖國神社に参拝することを公約しており,就任後も,国会等で,再三,内閣総理大臣として参拝を行う旨の発言をして,国内外の注目を集めていた。
   オ 被控訴人小泉は,本件第1参拝の日である平成13年8月13日,自民党幹事長,内閣官房長官及び首相秘書官と協議した後,参拝を行うことを決定した。
     被控訴人小泉は,本件第1参拝に先立ち,内閣官房長官に談話を発表させている。
     被控訴人小泉は,本件第1参拝後,靖國神社の広間に留まり,記者団に対し,公式参拝か私的参拝かについては,「私はこだわらない。総理大臣である小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と語り,内閣総理大臣の資格での参拝であることを否定しなかった。
   カ 被控訴人小泉は,本件第2参拝の際,1時間以上も報道陣が来るのを待ち,報道陣が到着してから,テレビに放映させて参拝している。これは,本件参拝を私事にとどめるのではなく,参拝を広く国内外に報道させて,内閣総理大臣として,公務として行うことを伝達する意図があったものである。
     被控訴人小泉は,本件第2参拝の後,靖國神社の広間で,記者団に対し「(参拝は)1年に1度と思っている。」と語り,内閣総理大臣の参拝を要求する一部の国民の期待に応えている。被控訴人小泉は,本件第2,第3参拝の後の発言で,内閣総理大臣の資格での参拝であることを否定しなかった。
   キ 被控訴人小泉は,本件第1参拝以降,「内閣総理大臣である」と発言するにとどまり,「内閣総理大臣として」との発言をしていないが,「内閣総理大臣である」と述べることにより,政治的効果を狙っている。公私の問題について質問されても,終始「内閣総理大臣小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と答え,公約を守って内閣総理大臣の資格で参拝したと理解されることを意図していた。平成15年1月28日の参議院予算委員会においては,「私が首相である限り,時期にはこだわらないが,毎年靖國神社に参拝する気持ちに変わりはない。」と述べた。
     被控訴人小泉は,本件各参拝の後である平成16年4月7日に私的参拝である旨発言したが,明言してはおらず,この発言だけで,本件各参拝が私的参拝になるともいえない。
   ク 本件各参拝は,政府の行事として実施することが決定されたものとはいわないが,内閣総理大臣が行うすべての行為にそのような決定ないし閣議決定が必要とする根拠はない。
   ケ 被控訴人国は,本件各参拝の際,玉ぐし料,献花料を公費で支出していないが,これは職務行為性を払拭する要因とはなり得ない。その他の経費(公用車の利用・ガソリン代・運転手,秘書官及び警備要員の賃金・移動経費等)はすべて公費でまかなわれた。
   コ 政府統一見解が,本件各参拝を私人の立場での参拝としていても,これは国賠法1条1項の解釈を誤っており,被控訴人小泉を長とする政府の見解は,何ら合理的判断資料になりえない。
     政府統一見解は,政教分離原則違反の批判・攻撃をかわすために,時の権力がその時代の政治情勢に応じて作文した政治的意見に過ぎない。
   サ エの事実や靖國神社の性格等に照らすと,被控訴人小泉は,本件各参拝を,個人の宗教的動機に基づいて行ったのではなく,むしろ極めて強い政治的動機・目的・配慮から敢行したと言い得る。
  (被控訴人国)
   ア 内閣総理大臣の地位にある者であっても,私人として憲法上信教の自由が保障されているので,私人の立場で神社,仏閣等に参拝することは自由である。そして,神社,仏閣等への参拝は,宗教心の表れとして,すぐれて私的な性格を有するものであり,特に政府の行事として参拝を実施することが決定されるとか,玉ぐし料等の経費を公費で支出するなどの事情がない限り,参拝は私人の立場での行動と見るべきである。
    (ア) 本件各参拝は,いずれも閣議決定等によりこれを政府の行事として実施することが決定されたものではなく,献花代は被控訴人小泉の私費により賄われており,玉ぐし料等の経費が公費で支出された事実はない。
    (イ) 被控訴人小泉は,ほかの閣僚を伴わないで本件各参拝をした。
    (ウ) 被控訴人小泉は,本件各参拝以後現在に至るまで,本件各参拝に関して「内閣総理大臣として」の資格で参拝したことを示すような発言を一切していない。かえって,平成16年4月7日等には,本件各参拝が私人の立場でなされたものであることを明言している。本件訴訟及び同種訴訟でも,一貫して内閣総理大臣の職務として参拝したものではない旨主張している。
    (エ) 本件各参拝に際して,被控訴人小泉は,「内閣総理大臣小泉純一郎」
     と記帳し,献花に付された名札には「内閣総理大臣小泉純一郎」との記載がされていたが,被控訴人小泉は,その地位を示す肩書として「内閣総理大臣」と付記したものである。地位を示す肩書を付記することは,その地位にある個人を表す場合に慣例としてしばしば用いられており,肩書を付したからといって私人の立場を離れたものと考えることはできない。
    (オ) 本件各参拝に際して,被控訴人小泉は,公用車を利用しているが,内閣総理大臣を含む閣僚の場合,警備上の都合,緊急時の連絡の必要等から,私人としての行動の際にも,必要に応じて公用車を使用しており,秘書官とともに靖國神社に赴いたことについても,同様に緊急時の連絡の必要などからであって,公用車を利用したり,秘書官とともに靖國神社に赴いたからといって,被控訴人小泉の行動が,私人の立場を離れたものとはいえない。
    (カ) 被控訴人小泉の内閣総理大臣就任前の発言は,公式参拝を認める根拠とはなり得ず,その就任後においては,平成13年7月10日閣議決定の政府答弁書で,被控訴人小泉において,公的な資格で参拝するかどうか慎重に検討しているところであると答弁している。
    (キ) 本件第1参拝に先立ち,内閣官房長官が被控訴人小泉の談話を発表したのは,被控訴人小泉個人の真情等を国民に明らかにするためである。
      被控訴人小泉が,テレビ取材陣を呼び寄せたとの主張は根拠がない。
    (ク) 神社等への参拝行為が内閣総理大臣の資格で行われたかどうか,職務の外形を有しているかどうかを区別する基準として,上記ア冒頭及び(エ)の記帳に関する見解,(オ)の公用車利用に関する見解のような内容の政府統一見解が,これまで重ねて明らかにされている。上記基準に関する政府統一見解は,二十数年一貫している。内閣総理大臣の地位にある者が,その資格で行動する場合には,政府統一見解に基づいて行動する。したがって,本件各参拝が内閣総理大臣の資格で行われたものかどうかは,この政府統一見解に従って判断されるべきである。
      政府の見解は,本件各参拝をいずれも私人の立場でのものとしている。
     以上の各事情を総合的に考慮すれば,本件各参拝は,いずれも内閣総理大臣としての資格で行われたものではなく,被控訴人小泉が私人の立場で行ったものであって,外形的にも内閣総理大臣の資格で行われたと見ることはできず,国賠法1条1項の「その職務を行うについて」の要件に該当しない。
   イ 事実的法律行為の場合,被害者が外形を信頼する場面ではないことから,外形は職務行為の判断基準になり得ない。
     国賠法においては,相手方が適法な職務遂行であると思った場合にのみ責任が生ずる余地があるところ,控訴人ら自身,内閣総理大臣がその職務行為として靖國神社に参拝することは適法ではあり得ないと主張し,適法な職務行為についての信頼を置いているわけではないから,そもそも外形標準説を用いて「その職務を行うについて」の要件を判断することはできない。本件において,上記要件は,行為の外形のみから判断するのではなく,実体的に本件各参拝が内閣総理大臣の職務行為として行なわれたかどうかを問題とするのが相当である。
   ウ また,行為の外形による判断は,本件各参拝自体の外形によってなされるべきであり,その前後の事情は行為の外形を構成するものではない。
     本件各参拝は,閣議決定等により政府の行事として実施されたものではないこと,献花代は公費で支出されたものではなく,かえって被控訴人小泉の私費により賄われていることから,その外形上も内閣総理大臣の職務行為として行われたものではない。秘書官とともに公用車で赴いたことや記帳,献花に付された名札については,これらをもって内閣総理大臣の職務執行であると外形上判断することはできない。したがって,本件各参拝は,外形標準説の立場からも,客観的外形的に国の機関としての内閣総理大臣の行為と判断することはできず,「その職務を行うについて」に該当するとはいえない。
  (3) 本件各参拝の違憲性
  (控訴人ら)
   ア 政教分離原則の意義・機能
     信教の自由は,明治憲法下にあっては,「安寧秩序を妨げず及び臣民たる義務に背かざる限りにおいて」との留保付きの保障に過ぎないものであったために,「神社非宗教論」と結びついた国家神道のばっこを許し,信教の自由は完全に形がい化された。そして,神社参拝は「臣民」の義務とされたことから,狂信的な「現人神・天皇教」と不可分一体となった国家神道体制のもと,信教の自由は無に等しいものとなった。
     国家神道体制は戦後,制度としては解体されたが,国家神道の中核をなした靖國神社はそのまま残っており,国家権力がこれと結びつけば,国家神道が復活可能な状況は現に存在している。戦前戦中の宗教弾圧を招いた国家神道の基となった「神社非宗教論」が,過去の遺物となったと言い得るかは,なお疑問がある。わが国には他人とりわけ少数者の宗教に対してむしろ極めて不寛容な風土がある。
     津地鎮祭訴訟上告審判決以来,最高裁が採り続ける目的効果論には,本来少数者の保護を目的とする信教の自由の本質を看過し,憲法20条3項にいう「宗教的活動」の定義に「一般人の宗教的評価」や「社会通念」を持ち出して,神道による地鎮祭の「宗教的活動」性を否定するなど,政教分離を緩やかに見ようとする思考が見られる。
     しかし,上記歴史的背景,社会的状況からは,日本国憲法の政教分離原則は,これを厳格に解しなければならない。
   イ 被控訴人靖國神社の宗教団体性
     被控訴人靖國神社は,宗教法人法に基づき,東京都知事の認証を受けて設立された宗教法人であって,宗教上の教義,施設を備え,神道儀式に則った祭祀を行う宗教団体(宗教法人法2条)であり,神道の教義をひろめ,儀式行事を行い,また信者を教化育成することを主たる目的とする神社である。
   ウ 本件各参拝の目的
    (ア) 靖國神社の本殿には礼拝の対象である祭神が奉斎されており,靖國神社の祭神は,控訴人らの親族を含む戦没者の霊である。被控訴人小泉は,靖國神社本殿に昇殿し,戦没者の霊を祭った祭壇に黙とうした後,深く一礼を行ったが,宗教法人の宗教施設において,その祭神に拝礼することは,典型的な宗教行為であって,社会通念・常識に照らして,宗教的意義を持つことは明らかである。
    (イ) 被控訴人小泉は,自民党総裁選中から,内閣総理大臣就任後終戦記念日に靖國神社へ参拝することを明言し,固執し,これに再考を促す自民党内部からの意見にも,野党の批判にも,韓国,中国等からの中止要請にも耳を傾けようとしなかった。
      一方,平成13年5月14日,衆議院予算委員会で,被控訴人小泉は,戦没者の追悼のための儀式として,「終戦記念日に行われる政府主催の全国戦没者追悼式が不十分だと思ったことはない。」と述べ,現に本件第1参拝後,同年8月15日の武道館における全国戦没者追悼式に内閣総理大臣として出席し,式辞を読んでいる。
      ところが,被控訴人小泉は,「戦没者にお参りすることが宗教的活動と言われればそれまでだが,靖國神社に参拝することが憲法違反だとは思わない。」,「宗教的活動であるからいいとか悪いとかいうことではない。A級戦犯が祭られているからいけない,ともとらない。私は戦没者に心からの敬意と感謝をささげるために参拝する。」(同年5月14日衆議院予算委員会での答弁)などと,内閣総理大臣として靖國神社に参拝することに強くこだわった。
      これは,本件各参拝が政治的動機・目的に基づくものであり,政治目的で宗教を利用したことにほかならない。
    (ウ) 政府主催の全国戦没者追悼式が毎年実施されており,被控訴人小泉も国を代表してこれに出席したように,戦没者を追悼することは,宗教的行為によることなく可能である。にもかかわらず,あえて内閣総理大臣としての靖國神社参拝を加えなければならない理由は何もない。
      仮に,被控訴人小泉のいう「戦没者に敬意と感謝をささげる。」ことが,追悼以上の何らかの意味を包含するものであっても,宗教に関わりなく,また特定の宗教と特別のかかわり合いを持つ形でなくてもすることが可能であり,まして,これをする形が,内閣総理大臣としての靖國神社参拝以外にありえないというものではない。
      にもかかわらず,被控訴人小泉は,本件各参拝を行った。
   エ 本件各参拝による効果
    (ア) 被控訴人小泉が,国を代表して内閣総理大臣として靖國神社に本件各参拝をするという形で特別のかかわり合いを持ち,しかも内外からの厳しい批判にもかかわらず3度までも参拝したことは,一般人に対して,被控訴人国が靖國神社を特別に支援しており,靖國神社がほかの宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え,靖國神社という特定の宗教への関心を呼び起こすものである。
    (イ) さらに,被控訴人小泉は本件第1参拝後に記者会見し,首相談話まで発表し一層国内外の耳目を集めたこと,マスコミ各社が靖國神社創建以来の歴史にまでさかのぼって解説する特集記事や特別番組を組んだこと,靖國神社のインターネットホームページへのアクセス件数が急増したことから,本件第1参拝は,一般人に対して靖國神社への関心を呼び起こすのに絶大な効果をもたらした。さらに,被控訴人小泉は,本件第2,第3参拝を続け,今後も靖國神社参拝を継続する意志を表明していることからすれば,靖國神社が国の機関によってほかの宗教施設とは異なる特別の扱いをされていることを一層強く印象づけたといえる。
    (ウ) 愛媛玉串料違憲訴訟において,上告審判決は,玉ぐし料の支出という現場に出向かない行為ですら,県が靖國神社との間にのみ意識的に特別のかかわり合いを持ったことを否定することができないと断定している。この玉ぐし料の支出との比較からすれば,国民と世界が注視している中で,被控訴人小泉が内閣総理大臣として行った本件各参拝ではなおのこと,被控訴人国が靖國神社との間にのみ,極めて意識的に,特別のかかわり合いを持ったことを否定することができない。
   オ 以上の事情から判断すれば,被控訴人小泉が被控訴人国を代表し内閣総理大臣として靖國神社に本件各参拝をしたことは,愛媛玉串料訴訟上告審判決が県の玉ぐし料支出を宗教的活動と判断したよりさらに明確に,その目的が宗教的意義を持つことを免れず,その効果が特定の宗教に対する援助,助長,促進になると認めるべきであり,これによってもたらされる被控訴人国と靖國神社のかかわり合いがわが国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものであって,憲法20条3項の禁止する宗教的活動に当たるというべきである。
   カ よって,被控訴人小泉が被控訴人国の内閣総理大臣として敢行した本件各参拝は,政教分離原則に違反し,明確に違憲である。
  (被控訴人国)
   ア 仮に,本件各参拝が外形的には内閣総理大臣としての資格で行われたものと見得るとしても,憲法20条3項にいう「国及びその機関」の活動に該当しない。
     前記のとおり,憲法20条3項にいう「国及びその機関」の活動であるかどうかについては,外形で判断される性質のものではないから,外形標準説の適用はなく,実体的に国及びその機関の行為でなければならない。
     本件各参拝は,被控訴人小泉の私人としての行為であって,国の機関としての内閣総理大臣の行為の実体はなく,政府の認識も同様である。
   イ したがって,本件各参拝に憲法20条3項は適用されず,国賠法1条1項の違法が認められない。
  (4) 被控訴人小泉による法的利益の侵害
  (控訴人ら)
   ア 靖國神社の性質
    (ア) 戦前
     a 靖國神社は,戦前日本において,旧植民地人民を含む国民を国家神道によって統合する宗教施設であるとともに,忠君愛国思想を国民から調達し軍国主義を精神的に支える軍事施設でもあった。
       そして,靖國神社は,明治初期から太平洋戦争の敗戦に至るまで,天皇及びその祖先神への崇拝を国家が強要する祭政一致の政治体制である国家神道体制の中核に位置する国家機関であった。
       また,国民は,天皇のためにその命を捧げなければならず,天皇のため戦死すれば,靖國神社は英霊として祭祀・顕彰し,その死を正当化し美化することによって,軍国主義の精神的支柱としての役割を果たしていた。
     b 戦前日本の軍国主義は,天皇の統帥権をかさにきた軍部の専横のみならず,「八紘一宇」に代表されるような独善と覇権の思想,「現人神」天皇制と国家神道のもとで培われた忠君愛国,滅私奉公等近代の自我を排する当時の国民の道徳観・世界観が,その生成に大きな力を与えている。
       このような国民の道徳観・世界観は,国民の側から自発的に生まれたものではなく,徹底した皇民化教育すなわち国家神道の宗教教育によって国家が強制したものである。皇民化政策は,植民地人民に対しては,創氏改名を始めとして,異民族性を徹底的に解体するなど,し烈を極めた。
     c 靖國神社は,天皇のために戦死した者を神として祭ることによって,皇民化政策を明確な死生観,宗教観念によって支えた。
       国家と靖國神社は,遺族に何の断りもなく,戦没者の霊を,靖國神社に合祀し,英霊すなわちすぐれた人の霊魂として扱った。それによって,累々と続く戦死は正当化され美化された。国家は,戦争に駆り出された兵士に,戦死が犬死だとの疑念を挟ませず,その怨念を生前から鎮めるために,皇国史観を教育し,靖國神社に祭られることが栄誉であるかのような意識を帝国臣民に植え付け,靖國信仰を強制していった。靖國神社はこのような宗教的,思想的装置であるとともに,軍国主義日本の象徴であり,植民地人民も含めて帝国臣民を戦争に向けて統合する精神的装置として,軍事施設でもあった。
    (イ) 戦後
     a 戦後,被控訴人靖國神社が設立され,靖國神社は,国家管理から離れたが,戦没者を英霊として慰霊・顕彰することにより,戦死をほかの死としゅん別し,戦死を尊いものとして褒めたたえており,本質は戦前と変わっていない。
     b 民間の宗教法人である被控訴人靖國神社が,靖國神社を管理するようになったものの,靖國神社は戦後も引き続き国家から特権を受けてきた。厚生省(現厚生労働省)は,陸軍省や海軍省に代わって,被控訴人靖國神社に対し,靖國神社に祭る戦没者の名簿を作成して交付し,被控訴人靖國神社は,この名簿により,新たな祭神を霊璽簿に書き加え合祀してきた。祭神として祭るべき戦没者の選択は,被控訴人靖國神社の教義と礼拝行為の中核的作業であり,その宗教行為は,国家の特別の便宜供与によって成り立ってきた。
       また,被控訴人靖國神社は,内閣総理大臣の公式参拝を求めているだけではなく,天皇による靖國神社への参拝の復活をも悲願としている。被控訴人靖國神社が,国家機関による参拝を求めるのは,憲法が定める「いかなる宗教団体も国家から特権を受けてはならない」との禁止条項に反する。
     c 被控訴人靖國神社には,戦没者を顕彰,賛美する姿勢は見られても,我が国の戦争,とりわけ,我が国のみならず,中国,朝鮮半島をはじめアジア諸国に惨禍をもたらした太平洋戦争・侵略戦争に対する反省の態度はみじんも見られない。
       また,靖國神社に合祀されている戦没者の遺族が幾人も,自己の肉親が靖國神社に合祀され,英霊とされていることに怒りを覚え,合祀取消しを要求してきたが,被控訴人靖國神社はこれに応じていない。
    (ウ) 旧植民地出身者と靖國神社との関係
     a 戦前日本は,明治28年4月17日,日清講和条約によって台湾を割譲させた。次いで,明治43年8月22日,「韓国併合」条約によって朝鮮を植民地支配し,これら植民地人民を「帝国臣民」とした。しかし,植民地人民を「外地人」であるとして,「内地人」とは異なる戸籍令の登録対象者とし,異法地域法制(民族籍)を基本として,分断統治の植民地政策を強いた。同時に,天皇を中心とする日本国家は,植民地人民に対して,「天皇のために死ぬ。」,「天皇のために人を殺す。」という徹底的な皇民化教育を行った。
     b 日本は,台湾植民地支配が始まるやいなや日本語を普及させるために国語伝習所を設置し,明治33年には台湾神社を設け,皇国精神の教化施設として参拝を強制していった。日本は,昭和10年ころになると皇民化運動を本格化させ,昭和12年には漢文も禁止した。昭和15年になると皇紀紀元2600年として「報国青年隊」を結成し軍隊予備訓練を義務化し,さらに志願兵制度の発足,徴兵制の制定と戦争への総動員を図っていった。
       その結果,旧厚生省統計(昭和23年)によっても,台湾から軍人軍属として戦争に徴用された人は20万7183人にのぼり,内3万0304人が死亡した。特に当時日本軍は東南アジアや南太平洋の密林戦に有効であるとして台湾原住民に着目し,高砂義勇隊を組織し,第7次に至るまで約3万名をフィリピン・バターン作戦などに投入し,多くの戦没者を出した。
       台湾の原住民は,日本の台湾植民地支配が始まって以来頑強に抵抗し,日本軍は1万人以上の軍隊を山地に投入,部落ごと焼き払うなど過酷な弾圧を行った。昭和5年,日本の警察権力の圧政に反発してほう起した原住民900名以上を日本軍が殺りくした霧社事件が起きたが,その生き残った子供たちが青壮年になったとき,皇軍の兵士として駆りたて,南洋の前線に送り多くの犠牲を日本が強要した。
     c 戦前日本は,徹底した皇民化政策によって植民地人民を「帝国臣民」に統合した上,日本軍の軍人軍属として徴用し,従わない者には徹底した弾圧を加えた。また精神的宗教的には国家神道を押しつけ,その民族性を植民地人民の内側から解体していった。靖國神社は,植民地人民の民族性を解体し,「帝国臣民」に統合するための精神的装置でもあった。
       靖國神社のこのような役割は,敗戦により国家管理から外れたことによって終えたはずである。しかし,被控訴人靖國神社は,旧植民地戦没者遺族の合祀取消しの要求を黙殺し,今に至るも,天皇と日本国家に殉じた「英霊」として合祀し続けている。
   イ 控訴人らの法的権利ないし利益及びその侵害
    (ア) そもそも,戦没者が靖國神社に祭られているという観念を受け入れるかどうかを含め,戦没者をどのように追悼するか,あるいは祭るか,祭らないか,またその具体的な死をどう評価するかは,死者一般に対する肉親の思い同様,あるいはそれ以上に,生き残った者の世界観,信条,人生観,宗教など人格の根本に触れるデリケートな問題である。
      私人間において,この問題に関して自己の考えや行いを正当として他人に押しつけることは,その他人の自由を侵害する不法行為を構成し許されない。
      まして,公権力がこの問題に関する一定の考え方,態度,行動が正統であると吹聴宣伝し,かつその吹聴宣伝するところに従って行動し,その絶大な影響力をもって国民の考え方,態度,行動に圧迫・干渉を加え,もって実質的に「正統」を押しつけることは許されない。
      したがって,控訴人らは,本件各参拝により,戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め,戦没者をどのように回顧し祭祀するか,しないかに関して,公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し,行う権利ないし利益を侵害されたといえる。
    (イ) 死者の回顧・祭祀に関する遺族の権利ないし利益
      遺族が死者をどのように回顧し祭祀するかにつき自らの意思で決定することは遺族の人格に本質的なものであり,遺族の人格権ないし人格的利益である。死者に対する遺族の感情や意思も遺族の人格に本質的なものであり,法的に保護される。したがって,現に生存している遺族が死者の回顧・祭祀について一定の意思を有している場合は,これに反する他者による死者の回顧・祭祀は遺族の人格権ないし人格的利益を侵害するものとして不法行為を構成する。
      被控訴人靖國神社は,戦没者の遺族である控訴人らの意思に反し,その独自の宗教的方式に従い,肉親たる戦没者を祭神として祀っている。したがって,本件各参拝は,それが私人としての行為であれ,国家機関としての職務行為であれ,遺族である控訴人らの意思に反して,肉親たる戦没者を神として回顧し祭祀する行為であるから,当該控訴人らの前記人格権ないし人格的利益を侵害する。
    (ウ) 遺族でない者の戦没者の回顧・祭祀に関する権利ないし利益
      国家機関が,遺族の意思に反しないからといって,戦没者を神とし,宗教的方式に則ってこれを礼拝する行為は,憲法20条3項に反する。
      他方,個々の国民は,戦没者を回顧し祭祀するかどうか,どのように回顧し祭祀するかを決定する自由を有している。
   ウ 法的権利ないし利益及びその侵害の根拠
     このような権利ないし利益は,(ア) 思想良心の自由(憲法19条),(イ) 信教の自由(憲法20条1項前段),(ウ) 国家による宗教活動からの自由(憲法20条3項),(エ) プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権(憲法13条)によって,保障されるものである。
     本件各参拝によって,上記(ア)ないし(エ)によって保障される権利ないし利益を侵害されたとする理由は,次のとおりである。
    (ア) 思想良心の自由(憲法19条)の侵害
      思想良心の自由の規定は,個人が公権力の侵害,干渉を受けることなく,その思想良心を選択し,保持し,変更することを保障する。
      そして,公権力が特定の思想ないし信仰を理由に不利益を課したり,特定の思想を強制したりすることは許されず,公権力が特定の思想を勧奨することも,事実上強制的な働きをする場合が多いので,思想良心の自由の保障に反する。
      控訴人らは,本件各参拝によって,戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め,戦没者をどのように回顧し祭祀するか,しないかに関して,公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し,行うという,ものの見方,考え方にかかわる作用に干渉を受けた。
    (イ) 信教の自由(憲法20条1項前段)の侵害
     a 信教の自由について
      (a) 信教の自由の意義
        信教の自由は,人の内心の問題,魂の問題であるから,それが心の内面にある限り,絶対不可侵のものであり,国家権力がこれに干渉し,又は関わりを持つことは許されない。したがって,国家権力が特定の宗教を正当化したり,あるいはこれに傾斜する言動をとることは,信教の自由を侵害する。
        控訴人らの主張する権利ないし利益である宗教上の自己決定権は,人格的権利ないし利益であるが,宗教上の感情も,法律上保護された具体的権利ないし利益たり得る。
      (b) 信教の自由における私事性の重視
        日本国憲法の採用している政教分離原則は,国家の宗教的中立性と世俗性という要素からなっており,そこでは宗教の私事性の原則が要請されている。政教分離原則は,宗教にいかなる意味においても公的な地位を認めず,これを個人の私的事項としている。
        また,日本国憲法は,個人の尊厳を基調とし,信教の自由に手厚い保護を与えているから,そこでは宗教は私事として尊重されていると解される。
        このような日本国憲法20条・89条における信教の自由の保障,政教分離原則の意義を重視すると,歴史的・伝統的に確立された信教の自由の重要性についてはもとより,現代では宗教にかかわる自由をより広く考えることが要請されている。
        また,宗教の私事性が重視されるべきであることは,プライバシーの権利の生成・発展過程とも密接な関係を持つ。
      (c) 信教の自由における法的利益の新たな展開
        自衛官合祀拒否訴訟上告審判決(最高裁昭和63年6月1日大法廷判決・民集42巻5号277頁)は,事実関係を私人間の関係と認定した上で,宗教上の感情は法的救済を求めることのできる法的利益とは認められないとの判断をした。しかし,流れは変わり,プライバシー権の理論の発展を受けて,判決例は宗教的感情の保護に向けて進み出している。
        すなわち,遺族感情の保護の観点から,遺骨の無断合葬処分を不法行為と認定した横浜の骨壷事件判決や,告別式の静ひつを侵害する行為が不法行為に当たる可能性ありと判断したエイズ・プライバシー事件判決では,私人間の問題であったが,遺族の感情が法的利益とされた。
        また,神戸高専事件(最高裁平成8年3月8日第二小法廷判決・民集50巻3号469頁)や東大医科研附属病院輸血事件(最高裁平成12年2月29日第三小法廷判決・民集54巻2号582頁)では,公権力を相手方とし,「エホバの証人」の信者がその教義を守って剣道実技を拒否し,あるいは輸血を拒否するのに,公権力は協力を図らなければならないとの趣旨の判決が出された。いずれの事件も公権力が「エホバの証人」の信仰をやめるように強制したわけではないが,信者の宗教に根ざした生き方に圧力を加えて不可能にする行為と評価された。つまり,信教の自由の伝統的なレベルを超え,宗教的自己決定権等を認めたものとして,最高裁がその拡充拡大の方向へ一定の理解を示した事例といえる。
      (d) 公権力から保護されるべき感情の客観的判断基準
        「エホバの証人」の信者に関する前記各最高裁判例は,いずれも宗教者の教義と公権力の行為の抵触が問題となったものであった。しかし,ある宗教的観念を強制されたり事実上圧迫を受けたりしないという権利も,信教の自由に包含されていると考えられる。
        また,宗教の私事性が深化する中で,宗教の定義自体が多様化し,宗教的プライバシー権の尊重という観点からすれば,宗教に準ずべき確固たる信念も公権力から守られるべきものと解釈することが可能かつ妥当である。
        そして,宗教者の場合であれば,宗教的教義の中にきちんと位置づけられているものであることが法的保護の対象となる一つのポイントであり,かつ,信者がその教義にしたがって信仰生活を現に送っていることを要すると考えるべきである。
        また,非宗教者の場合には,その人の生き方にかかわる魂の問題や,状況に応じて変わるような相対的なものではなくして,絶対的な究極的な価値にかかわるという場合であればこれを尊重に値するものとして,法的に保護すべきである。
     b 信教の自由が侵害されたとされる基準
      (a) 公権力によって信教の自由が侵害されたというためには,そこに何らかの強制の要素が必要とされているようである。
        もっとも,現在の日本国憲法下においては,精神的自由に対するあからさまな物理的強制はほぼなくなったのであるから,信教の自由に対する侵害を,物理的強制があった場合に限るならば,「信教の自由は,何人に対してもこれを保障する。」との憲法の規定は,ほとんど機能を果たさなくなる。
      (b) そして,横並び意識の中で,自分だけは突出していると見られたくないという「世間全般の雰囲気」を作ることは,市民に自粛を作り出すので,市民の魂に向けられた強制にほかならない。
     c 本件各参拝による信教の自由の侵害
      (a) 本件各参拝は,靖國神社は内閣総理大臣によって参拝されるほかの神社とは別格の神社であることを印象づけ,戦死を賛美する靖國神社の宗旨を批判することを差し控え自粛するという「世間全般の雰囲気」を作り出すので,精神の自由を侵害する強制の要素がある。
      (b) 被控訴人小泉は,靖國神社に参拝したに過ぎず,控訴人らに対して直接には何らの行為も行っていない。
        しかし,内閣総理大臣が靖國神社を特定して参拝するということは,被控訴人靖國神社という一宗教法人及びそこに祭られた祭神に対して,国家が肯定的意味づけを付与してこれをマスコミ等を通して控訴人らにまさに向けた,ということである。
        この意味づけ付与は,祭神として祭られた人との何らかの関係,深い関係,あるいは宗教的な信念に基づいて関係を持ってきた人,あるいは持とうと思っている人の宗教上の,あるいは信仰上の生活だとかライフスタイルというものを侵害するといえる。
    (ウ) 国家による宗教活動からの自由(憲法20条3項)の侵害
     a 憲法20条3項は人権規定である。
      (a) 憲法20条3項の政教分離規定は,国家神道体制に対する厳しい反省と,それに対する根本的批判に基づくものであって,国家と宗教が再び結合・融合することを絶対に阻止するために,政治と宗教の完全な分離を求め,これにより信教の自由を徹底して保障しようとするものである。
        そして,政教分離原則は,制度的保障であるとともに,人権規定でもあると解するのが相当である。
      (b) 信教の自由は,思想・良心の自由と共通の性格を持つが,政教分離原則がさらに採用されている。ここに,信教の自由の歴史的背景,わが国の場合には「神社非宗教論」というき弁と神権天皇制がもたらした宗教弾圧の歴史に裏打ちされた信教の自由の特質が示されている。
        すなわち,信教の自由と制度的保障を一つの総体としてとらえ,信教の自由条項は,狭義の信教の自由(信仰の自由)と広義の信教の自由(政教分離)を内容とし,両者とも信教の自由を,間接的にではなく,直接に保障するものであって,両者は保障の角度を異にするに過ぎない。狭義の信教の自由(信仰の自由)は,強制,抑圧,禁止による侵害からの保障の役割を持ち,広義の信教の自由(政教分離)は,国家的関与(宗教的活動の主体となること,宗教的活動・行為への参加・賛助,宗教団体に対する特権・援助の賦与)による侵害からの保障の役割を果たすのである。
        このように,信教の自由保障条項と政教分離条項は両者が一体となって,強制・抑圧・禁止と国家の関与から信教の自由を直接保障するのであって,政教分離規定は人権保障規定としての性格をも色濃く持つものといえる。
      (c) 日本国憲法上,政教分離原則は信教の自由と一体的に保障されている。すなわち,現代の世界各国の憲法を見ると,信教の自由は必ずしも政教分離原則を伴っているわけではない。そのような中にあって,日本国憲法は信教の自由と並んで政教分離原則を採用しているが,憲法が個人の尊厳を基調とし,信教の自由に手厚い保護を与えていることも併せ考えると,政教分離原則は宗教を個人的な問題としてその多様で豊かな発達を保障するための制度であり,宗教を私事として位置づけていると見るべきである。
        したがって,そこから,政教分離原則の規定を人権規定とみることは日本国憲法の解釈として十分に可能である。
      (d) 政教分離原則を制度的保障と見る見解について,自由権的基本権としての信教の自由は,国家権力からの防御的性格を有する前国家的人権であるから,国家による制度設定を前提にする制度的保障論とは相いれない。
      (e) 政教分離原則は,国家の宗教的中立性の堅持を意味し,国家による財政的支援などが伴わなくとも,国家と宗教とが象徴的意味をもって結合することをも禁止するものである。この象徴的結合の禁止は,国家と宗教とのいかなるかかわり合いも,それが国家による宗教の積極的教示,行政的関わり,政治的紛糾というような直接的な危険を惹起しなくとも,国家の宗教に対する支持の裏付けとして受け取られるおそれがあるとの現実の懸念に基づいている。国家と宗教との象徴的結合は,国家が特定の宗教を特別視し,ほかの宗教に比して優遇しているとの印象を社会一般に与え,その結果,国家が特定の宗教への関心を呼び起こすような効果を惹起し,国家の宗教的中立性ないしはその外観を否定することになるからである。
        このような象徴的結合禁止の意味に即して考えると,政教分離原則は,国家が特定の宗教を優遇しているような外観を示すことによって,当該宗教を信奉しない者に,自己の属する共同体の構成員ではないと印象づけるメッセージを送ることを禁止しているのであり,その意味で,政教分離原則は実質的には権利保護規定と考えられる。
        すなわち,憲法20条の政教分離規定は,国家に対して特定の宗教を優遇するメッセージを発することを禁止すると同時に,個人に対しては,宗教的な理由で共同体からの排除が印象づけられるような圧力を感じ,これにより,ほかからの干渉を受けずに宗教的生活を送ることが妨害され,その結果,疎外感,精神的不安感,苦痛が引き起こされることのないような利益を賦与するものと解することができる。
      (f) したがって,政教分離原則は,国民に対し,国による宗教教育その他の宗教活動からの自由を保障していると考えるべきである。
        よって,憲法20条3項は,個人が特定の宗教を受け入れるように働きかけられない自由,特定の宗教を布教されたり,特定の宗教へ誘導されない自由,宗教的に意味づけられたり,宗教的評価を加えたりされない自由をも保障しているといえる。
     b 靖國神社参拝を受け入れるように働きかけることによる侵害
      (a) 被控訴人小泉が参拝した本殿は,戦没者が祭神となって鎮まっている場所であり,その背後には祭神の氏名が記載された霊璽簿が納められている霊璽簿奉安殿が位置している。つまり,被控訴人小泉は,被控訴人靖國神社がその宗教行為の対象として最も重んじる祭神を参拝の対象としており,本件各参拝が宗教的行為に該当することは明白である。
      (b) 被控訴人小泉は,「国に殉じた者を慰霊するために戦没者を祭祀する靖國神社を参拝するのは当然である。」との信念に基づき,本件各参拝を行い,「国に殉じた者に対する慰霊」という目に見えない精神活動を,控訴人らを含む内外の市民一般に,反対を押し切ってまでも可視化させた。
        したがって,被控訴人小泉の本件各参拝は,控訴人らに対し,「靖國神社に祭られている戦没者を慰霊するのは当然という観念」を受け入れるよう強く働きかけ,特定の宗教に誘導するものである。
      (c) 遺族控訴人らの法的利益の侵害
        戦没者の遺族である控訴人らは,それぞれの宗教ないしは民族的・伝統的な方法によって肉親・縁者たる戦没者を追悼し祭祀したいと考えている。これら遺族控訴人らは,憲法20条3項によって,自ら行う追悼・祭祀について,日本国又はその機関によって妨げられない自由を保障され,また戦没者が合祀されている靖國神社への参拝を受け入れるよう働きかけられない自由を保障されている。
        遺族である控訴人らは,本件各参拝により,肉親・縁者が日本国の国事に殉じ,日本国のために一命をささげたものであるという観念,そのために靖國神社に合祀され祭神となっているとの観念,祭神となっている肉親の神徳を弘めてその理想を祭神の遺族たる控訴人らに宣揚普及すべきであるとの観念,祭神となっている肉親の霊を慰めるために靖國神社を参拝することは当然であるとの観念を受け入れるように働きかけられた。
        遺族である控訴人らにとって,自己の肉親・縁者が日本軍の軍人・軍属として徴用され,過酷な戦場に投入されて,死に追いやられたことによって,自己の肉親・縁者が日本国のために一命をささげたとの観念は到底受け入れ難く,特に,先住民族の遺族ら控訴人にとっては,自らの肉親・縁者が日本国による被害者であるにもかかわらず,日本国のために一命を捧げたものであって,しかも自らの宗教とは全く異なる被控訴人靖國神社の祭神として祭られているとの観念は絶対に受け入れられない。
        本件各参拝は,台湾人遺族の意思に反して台湾人戦没者を合祀し,取下げ要求を拒否する被控訴人靖國神社の行為を援助・助長するものにほかならない。かかる効果を有する参拝行為は,台湾人戦没者が日本のアジア侵略の先兵たることを余儀なくされたという歴史的経過に鑑み,また憲法20条3項の趣旨に鑑み,許されない。
      (d) 遺族控訴人以外の控訴人らの法的利益の侵害
        遺族ではない控訴人らもまた,日本国又はその機関によって靖國神社が行なっている宗教を受け入れるように働きかけられない自由を保障されている。
        日本国を代表する被控訴人小泉が,戦没者を祭っている靖國神社を参拝するのは当然であると繰り返し強調することは,戦没者の遺族のみならず,それ以外の人々に対しても,戦没者を祭神とする靖國神社が実行している宗教を受け入れるよう働きかけるものであり,参拝行為という宗教的活動を身をもって示すことは,戦没者の死を宗教的に意味づけ,戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるよう働きかけるものである。
        したがって,被控訴人小泉の本件各参拝は,遺族ではない控訴人らの,靖國神社が行っている宗教を受け入れるように働きかけられない自由や戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるよう働きかけられない自由を侵害するものである。
    (エ) プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権(憲法13条)
     の侵害
     a 憲法13条が保障する権利
       憲法13条は「個人の尊重」及び「生命,自由及び幸福追求に対する権利」を保障しているが,幸福追求権は個人の尊重原則と結びついて個人の人格的生存に不可欠な権利・自由をも包摂する権利であって,人格的価値そのものにまつわるプライバシーの権利や人格的自律権ないし自己決定権がその内容である。
     b プライバシーの権利について
       プライバシーの権利は,他者から干渉されないで私生活を送る権利すなわち私生活の自由として広く承認されている。
       したがって,控訴人らは,自己や親しい人の死について他者から干渉されることなく,これを意味づけ,心に刻み,追悼・慰霊することができる権利を有している。
       人格権あるいはプライバシー権,あるいはこれに近接する権利ないし利益には,その性質上常に,他人の行為によって生活ないし心の静ひつを害されたとして不快の感情を持ち,そのようなことがないよう望む心情が内包されている。したがって,不快の感情も救済されるべき損害である。なお,感情も被侵害利益たり得る。
     c 人格的自律権・自己決定権について
       人格的自律権・自己決定権は,一定の重要な私的事柄について,ほかから干渉されることなく,自ら決定することができる権利である。
       そして,人の死を意味づけることは,人の死は生の終えんであることから,その人の生を意味づけることであって,生を意味づけるのは,その生を生きている当人以外にありえないことからすると,人は,自己や親しい人の死について他者から干渉されることなく,これを意味づけ,心に刻み,追悼・慰霊することができる。
       したがって,控訴人らは,自らの死あるいは親しい人の死をどのように意味づけ,どのように心に刻み,あるいはどのように追悼・慰霊するかについて,他者から干渉されない権利ないしは自ら決定する権利を有している。
       戦没者を回顧し,祭祀するかどうか,どのように回顧し祭祀するかの自由,自己決定権も憲法13条により保障されている。
     d 本件各参拝は,プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権を侵害する。
      (a) 被控訴人靖國神社は,国のために一命を捧げた人たちの霊をなぐさめるために建てられた施設であり,国事に殉ぜられた人々を祭神とし,祭神の神徳を弘め,その理想を祭神の遺族崇敬者及び一般に宣揚普及することを目的としている。このような目的を持っている被控訴人靖國神社に祭られている祭神に対し,被控訴人小泉が行った本件各参拝は,被控訴人小泉及び被控訴人靖國神社が共同して,合祀されている人の死が国事に殉じたものであり,合祀されている人の霊が祭神となっていると意味づけるものである。
      (b) 靖國神社に遺族が合祀されている控訴人らは,合祀されている親しい人の死について,被控訴人小泉や被控訴人靖國神社に干渉されることなく,各自の宗教,民族的・伝統的方法あるいは各自の思想信条にしたがって,意味づけ,心に刻み,追悼・慰霊する権利を有しているにもかかわらず,被控訴人小泉の本件各参拝によって,自己の親しい人の死の意味づけを日本の国家機関によって干渉され,この権利を侵害された。
      (c) 被控訴人小泉は,被控訴人靖國神社に祭られている国事に殉ぜられた人々である祭神を,参拝という行為を通じて称揚することによって,その死がほかの死とは異なり優位の価値を持っていると考えていることを内外の市民一般に示した。
        しかしながら,死は,いかなる意味でも国家によって賛美されてはならない上,国事に殉じる死とそうではない死とを日本国の機関が区別することは,現在生きている者一般の生そのもの,人生そのものを日本国の機関が価値評価することにほかならない。
        控訴人らは,本件各参拝によって,控訴人ら各自の来るべき死そのものを,「日本国のために一命を捧げられたかどうか」という基準で序列化され,すなわち戦没者の死をその序列